В последние несколько лет Украина сделала существенный скачок в попытке преобразования и налаживания процессов, связанных с публичными закупками (тендерами). В первую очередь это касается отхода от «патернализма» Министерства здравоохранения Украины и вовлечения международных организаций, а также имплементации в тендерные будни системы ProZorro. Эти прогрессивные меры стали залогом большей степени прозрачности и доверия, что крайне важно для международных компаний, которые кропотливо выстраивают бизнес–процессы на основании высоких стандартов этики и безукоризненного соответствия нормам законодательства.

Тем не менее, несмотря на предпринятые меры, участие в публичных закупках для большинства компаний, особенно международных, является скорее вызовом, чем возможностью.

Весьма красноречиво подтверждается этот тезис отчетом «Четыре года здоровых закупок» (отчет составлен при поддержке программной инициативы «Общественное здоровье» Международного фонда «Возрождение»). В документе проанализированы закупки на примере двух программ (детская и взрослая онкология), в нем четко обозначены основные «болевые точки» тендерных закупок в целом. Прежде всего речь идет о региональных торгах с доминированием дистрибьюторов. В то время как закупки лекарств с привлечением международных организаций позволили открыть рынок для прямого участия транснациональных производителей и тем самым создать условия для существенного снижения стоимости лекарств, на уровне регионов ситуация практически не меняется.

Так сложилось, что участие в тендерах в Украине сопряжено с высокими рисками. Если вспомнить период до 2014 года, то ввиду определенных причин производители де–факто не имели возможности принимать прямое участие в торгах — только через дистрибьюторов. Даже сейчас позволить себе участие в торгах могут только те международные компании, которые обладают высокой культурой ведения бизнеса и отлаженными внутренними стандартами.

Начиная с 2015 года, когда наша компания впервые начала принимать непосредственное участие в торгах, мы сталкиваемся с такими препятствиями.

Антиконкурентные действия

Как ни парадоксально, но профильные государственные органы, как заказчики, могут создавать условия, которые делают невозможным участие компаний в торгах.

Одним из примеров является тендер, проведенный в 2015 году, по централизованной закупке медикаментов для детей, страдающих расстройствами психики и расстройствами аутистического спектра.

В частности, Антимонопольный комитет Украины (АМКУ) установил, что «действия Минздрава Украины, которые заключались в существенном нарушении установленного законодательством срока декларирования изменения оптово–отпускных цен на лекарственные средства с торговым названием «Р», сделавшем фактически невозможным участие компании на конкурсной основе в процедуре государственных закупок лекарственных средств по государственной целевой программе «Централизованная закупка медикаментов для детей, больных расстройствами психики и поведения из спектра аутизма», которые состоялись 21 сентября 2015 года, для лечения детей, больных расстройствами психики и поведения из спектра аутизма, привели к ограничению конкуренции на рынке лекарственных средств с действующим веществом рисперидон при осуществлении указанных государственных закупок 2015 года» (рекомендации АМКУ № 7 от 16 марта 2016 года для Министерства здравоохранения Украины).

В итоге предложение более низкой цены, поступившее от международного производителя, было отклонено в пользу локального участника, предложившего цену выше.

«Мультилотовость»

В 2018 году произошел существенный прогресс в этом направлении. В частности, Министерство экономического развития и торговли Украины, Министерство здравоохранения Украины при посредничестве АМКУ издали Специальное письмо № 3301-04/55905-03/01.7/33810 от 19 декабря 2018 года, согласно которому заказчикам рекомендуется формировать предмет закупки по принципу «один лот — одно МНН (международное непатентованное название)».

Но, несмотря на данное письмо, многие заказчики, как и прежде, практикуют «мультилотовость» при определении предмета закупки. Подобная практика заказчиков (в частности, некоторых онкологических диспансеров) создает фактически непреодолимый дискриминационный барьер для любого производителя лекарственных средств. Цель таких действий читается между строк.

Гарантийные письма

В ранее упомянутом письме для заказчиков также даются рекомендации относительно исключения из тендерной документации таких дискриминационных условий, как предоставление гарантийных писем, и включения условий об опыте выполнения аналогичных договоров.

Как показывает наша практика, возможность выполнить условие относительно предоставления гарантийного письма от прямого конкурента фактически сводится к нулю.

В контексте условий, связанных с опытом выполнения аналогичных договоров, следует отметить, что понятие «аналогичный договор» является оценочным и позволяет недобросовестным заказчикам злоупотреблять им для вытеснения производителей с торгов. По нашему мнению, при наличии лицензии на оптовую торговлю данное условие является излишним и должно быть исключено.

Инструменты правовой защиты

Административный (через Коллегию) и судебный способы защиты интересов участников могут быть непредсказуемыми и долговременными. Это связано с тем, что в делах, которые касаются «мультилотов», в Коллегии по рассмотрению жалоб о нарушении законодательства в сфере государственных закупок АМКУ нет единого подхода. А поиск правды в судебных инстанциях лишен практического смысла из–за малой эффективности института обеспечения иска в этой сфере. К тому же за время рассмотрения дела в судах (даже в первой инстанции) договор по факту заключается и исполняется. Следовательно, даже позитивный исход судебных баталий приводит разве что к моральному удовлетворению.

Учитывая системность большинства нарушений и злоупотреблений со стороны заказчиков, целесообразным считаем решение не только в виде рекомендационных писем, но и путем внесения изменений в нормативные акты (в частности, в Порядок определения предмета закупки, утвержденный приказом Министерства экономического развития и торговли Украины №454 от 17 марта 2016 года). Также возможным решением может стать оптимальная автоматизация процесса формирования заказчиками тендерной документации, которая позволит минимизировать «ручное управление» и злоупотребления отдельных заказчиков.

Мировоззренческие изменения

В заключение отметим, что в Украине медленно, но уверенно меняются подходы к осуществлению публичных закупок. В результате постепенно повышается уровень доверия иностранных инвесторов к этому рынку.

Вместе с тем, наряду с формальными, правовыми и институциональными преобразованиями в сфере публичных закупок (внедрение системы ProZorro, создание закупочного агентства, привлечение международных организаций), крайне важны мировоззренческие изменения в кругу лиц, задействованных в этой сфере.

ТРОЯН Анастасия – директор по юридическим вопросам и комплаенс ООО «Тева Украина», г. Киев,

ЯНЕВ Александр – юрисконсульт ООО «Тева Украина», г. Киев