Автор: Ігор СВЄТЛІЧНИЙ

адвокат, м. Київ

Ефективний збір доказів починається з роботи адвоката над справою, тому професіоналізм адвоката, чітке розуміння норм Кримінального процесуального кодексу (КПК) України та навіть інструкції з проведення негласних слідчих (розшукових) дій (НСРД) є важливими для успішного збирання доказів захисту та у разі виявлення процесуальних помилок, недбалості та зловживань слідчого і прокурора. Для чого? Щоб уже потім, під час розгляду справи в суді, визнати отримані під час НСРД дані недопустимими, такими, що отримані з порушенням порядку, передбаченого КПК України.

Згідно зі статтею 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані в передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність або відсутність фактів і обставин, що мають значення для кримінального провадження і підлягають доказуванню.

Разом із тим підкреслимо, що необхідно чітко розмежувати поняття «докази» і «джерела доказів». Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи та висновки експертів, про це чітко зазначено у частині 2 статті 84 КПК України. Таким чином, доказами є тільки фактичні дані, тобто ті дані, які містяться в джерелах доказів.

Адвокат є вільним у засобах і методах збору доказів, тому тут можна провести аналогію з принципом диспозитивності, який є однією із загальних засад кримінального провадження згідно з пунктом 19 частини 1 статті 7 КПК України.

Принцип диспозитивності (від латинського dispositivus — той, що розпоряджається) — це принцип, згідно з яким сторони в процесі вільно розпоряджаються своїми процесуальними правами, наприк­лад, представляти чи не представляти доказ, подавати чи не подавати клопотання тощо.

Стаття 26 КПК України конкретизує принцип диспозитивності в кримінальному процесі таким чином: сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, що передбачені цим Кодексом. Зверніть увагу, у межах та у спосіб, що передбачені цим Кодексом.

Стаття 93 КПК України передбачає, що сторона захисту здійснює збір доказів шляхом витребування та отримання речей, копій документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій, актів перевірок; ініціювання проведення слідчих дій, негласних слідчих (розшукових) дій та інших процесуальних дій, а також шляхом здійснення інших дій, здатних забезпечити подання суду належних та допустимих доказів. Таким чином, законодавство не забороняє адвокату проводити власне адвокатське розслідування саме шляхом здійснення інших дій, здатних забезпечити подання суду належних та допустимих доказів.

Питання роботи приватних детективів та відповідних розслідувань в Україні на сьогодні недостатньо чітко врегульоване. З одного боку, можливість скористатися таким правом перебільшена, але з іншого — ніхто не забороняє адвокату звертатися до приватного детектива. Інше питання, ким буде детектив у процесі, який буде його процесуальний статус у суді? Як адвокату легалізувати отримані детективом дані?

Потужним джерелом збору доказів можуть бути і журналістські матеріали. Відомо, що не тільки наше законодавство, зазвичай і закони країн розвинутої демократії, надають журналістам професійні права, а іноді й більший захист, ніж адвокату, для реалізації цих прав. Тож звернення до журналістів у деяких випадках може сприяти більш ефективному збиранню доказів.

Доречно нагадати, що прокурор, слідчий зобов’язані згідно з частиною 2 статті 9 КПК України виявити як ті обставини, що викривають підозрюваного, так і ті, що виправдовують його. І оскаржувати невиконання цього обов’язку краще ще на стадії досудового розслідування. Це можуть бути скарги, наприклад, на триваючу бездіяльність слідчого, прокурора, яка виявляється у невиявленні (навіть за письмовими клопотаннями­«підказками») обставин, що виправдовують підозрюваного. І ця бездіяльність, на нашу думку, може бути предметом розгляду під час підготовчого судового засідання згідно з частиною 2 статті 303 КПК України.

Крім того, адвокати нерідко посилаються на практику Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ). Справді, частиною 2 статті 8 КПК України встановлено, що принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики ЄСПЛ. А відповідно до частини 5 статті 9 КПК України кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики ЄСПЛ. У чому ж різниця і що ж таки має вищу юридичну силу — норми національного законодавства чи практика Європейського суду з прав людини?

Відповідь на це запитання ми можемо знайти у частині 4 статті 9 КПК України: якщо норми цього Кодексу суперечать міжнародному договору, згода на обов’язковість якого надана Верховною Радою України, то застосовуються положення відповідного міжнародного договору. Таким чином, враховуючи, що Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод є міжнародним договором, згода на обов’язковість якого надана Верховною Радою України у 1997 році (Конвенцію ратифіковано Законом № 475/97­ВР від 17 липня 1997 року), очевидно, що норми Конвенції мають пріоритет над нормами національного законодавства.

Чи завжди треба вказувати слідчому, прокурору на допущені ними порушення негайно та безпосередньо під час процесуальної дії? Як «вбити цвях» у матеріали провадження адвокату в законний спосіб? Це також може бути цікаво всім адвокатам. Пунктом 10 частини 3 статті 42 КПК України передбачене право підозрюваного, обвинуваченого подавати свої зауваження та заперечення щодо порядку проведення процесуальних дій. Тому важливо використовувати це, враховуючи, що іноді інших можливостей подати заперечення, наприклад, на дії головуючого чинний КПК України не перед­бачає.

Наступна порада стосується «права на мовчання», правила Міранди або статті 63 Конституції України. Багато хто з адвокатів рекомендує посилатися на статтю 63 Конституції України будь­коли, не звертаючи уваги на можливості положень статей 17 та 18 КПК України, в яких чітко зазначено, що особа не може бути примушена давати пояснення, показання, які можуть стати підставою для пі­дозри. Так чому ж це важливо?

Використання права, гарантованого статтею 63 Конституції України, на нашу думку, не дуже доречне, коли йдеться про свідка, бо є відповідальність за приховування злочину. А стаття 18 КПК України в цьому випадку захищає також і право свідка на відмову від пояснень. Загальновідомо, як пояснення свідка можуть стати підставою для пі­дозри цьому свідку. Зазвичай це відбувається майже в кожному кримінальному провадженні за статтею 286 Кримінального кодексу України, це стосується правил безпеки дорожнього руху, такою є методика розслідування дорожньо­транспортних пригод. Верхов­ний Суд у своїх роз’ясненнях не завжди визнає в цих випадках здобуті докази недопустимими, що призводить до колізії зі статтею 87 КПК України, в якій йдеться про недопустимість доказів.

Отже, зупинимося на цьому питанні та наведемо формулу перевірки доказів, яка має такий вигляд: Н + 3Д.

Н — це належність, 3Д — це достовірність, достатність і допустимість.

Достовірність доказів. Визначення достовірності КПК України не містить. Достовірність доказів — це відповідність інформації, отриманої з доказу, дійсності.

Достатність. Докази вважаються достатніми тоді, коли в своїй сукупності дають можливість встановити всі, що передбачені законом, обставини на тому рівні знань про них, який необхідний для ухвалення правильного рішення.

Допустимість. Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом та іншими законами.

Можливості сторони захисту під час вирішення питання про допустимість, належність та достовірність доказів у суді включають в себе, але не обмежуються, подання клопотань про визнання доказів недопустимими, наведення заперечень проти визнання доказів допустимими/недопустимими, належними/неналежними, подання клопотань про очевидну недопустимість доказів та припинення їх дос­лідження.

Крім вищенаведеного, сторона захисту може отримувати відомості під час прямого та перехресного допитів.

Стаття 22 КПК України у частині 1 передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій. Тут доречно послатися на виправдувальний вирок з нашої адвокатської практики. Цей вирок ґрунтується саме на нездійсненні самостійного обстоювання стороною обвинувачення своєї правової позиції, що призвело до сумнівів у доведеності винуватості стороною обвинувачення, тому наші підзахисні були виправдані судом у справі №761/15809/13­к. Цей виправдувальний вирок ми, з адвокатом Наталією Дорошенко, отримали ще у 2013 році завдяки роботі за контрактом у системі безоплатної правової допомоги.

Крім цього, раджу адвокатам бути присутніми під час проведення будь­яких слідчих дій, навіть якщо участь адвоката не є обов’язковою. Так ви зможете не тільки проконтролювати законність проведення слідчих дій, а й продемонструвати клієнту, що ви справді зацікавлені в його захисті.

Також необхідно пам’ятати й про те, що жоден доказ не має наперед встановленої сили (частина 2 статті 94 КПК України). Нап­риклад, коли ваш клієнт начебто має алібі, а насправді алібі потрібно ще довести.

Тому адвокату потрібно дуже ретельно і послідовно діяти під час збору доказів захисту та під час взаємодії зі слідчими на етапі досудового слідства.