Негласні правила

Статтею 290 Кримінального процесуального кодексу (КПК) України передбачена процедура, яка покликана забезпечити реалізацію права на справедливий суд у його процесуальному аспекті, а саме — сторони повинні мати можливість ознайомитися з отриманими доказами, щоб підготувати позицію, яка вони відстоюватимуть у подальшому в процедурі судового розгляду.

Тобто, критерієм допустимості доказу, можливості використання саме для підтвердження винуватості особи є не тільки законність отримання, але й попереднє відкриття матеріалів іншій стороні до їх дослідження в суді.

Здавалося б, статтю сформульовано достатньо розумно, доступно та зрозуміло — але, як уявляється, через настирне небажання правоохоронних органів виконувати зазначене положення питання допустимості отриманих, але не відкритих доказів регулярно стає питанням судового розгляду на найвищому рівні.

При цьому КПК України не містить заборони для сторін судового провадження надавати у суді не відкриті матеріали, але містіть заборону для суду, який не має допустити відомості, які містяться у них, як докази, оскільки надання стороною обвинувачення не відкритих матеріалів порушує право обвинуваченого на захист, оскільки відсутні достатні можливості та час на підготовку захисту.

У порядку статті 290 КПК України повинні бути відкриті не тільки протоколи, у яких зафіксовано хід та результати проведення зазначених дій, але й матеріали, які стали правовою підставою проведення таких дій, що забезпечить можливість перевірки допустимості результатів таких дій як доказів, оскільки саме ухвала суду містить відомості про злочин, у зв’язку із досудовим розслідуванням якого постановляється ухвала, особа (особи), місце або річ, щодо яких необхідно провести негласні слідчі (розшукові) дії (НСРД), вид НСРД, дії та відомості залежно від виду негласної слідчої дії про ідентифікаційні ознаки, які дадуть змогу унікально ідентифікувати абонента спостереження, телекомунікаційну мережу, кінцеве обладнання тощо, строк дії ухвали.

І саме ухвала суду з дозволом на проведення НСРД продовжує знаходитися у зоні ризику бути не відкритою стороні обвинувачення не тільки на етапі досудового розслідування, але й не відкритою взагалі, тим самим позбавляючи суд можливості виконати обов’язок безпосереднього вивчення та оцінки доказів. Перевірка доказів на їх допустимість — найважливіша гарантія забезпечення прав та свобод громадянина у кримінальному провадженні і постановлення законного та справедливого рішення у справі.

Є практика сторони обвинувачення додавати замість ухвали суду довідку, що ухвала виносилась. Але це спроба підміни повноцінного вивчення законності та допустимості отриманих доказів.

Позиція Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ) у контексті допустимості доказів полягає у тому, що суд відносить вирішення цього питання до компетенції національних судів, не маючи загальної компетенції вирішувати, чи припустилися суди помилки в оцінці допустимості доказів, але все ж таки суд покликаний перевіряти справедливість провадження («Дактарас проти Литви» від 24 листопада 2000 року). Аналогічні положення в рішеннях ЄСПЛ «Люді проти Швейцарії» від 15 червня 1992 року, «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року, «Джеват Сойсал проти Туреччини» від 23 грудня 2014 року, «Фуше проти Франції» від 18 березня 1996 року, «Моісеєв проти Росії» від 9 жовтня 2008 року та інші.

Правовий висновок, викладений у постанові Верховного Суду України від 16 березня 2017 року № 5-364кс16, і ця правова позиція була визначальною до постанови Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року, стосувалася допустимості судом відомостей, які містилися у матеріалах кримінального провадження, як доказів, які у порядку статті 290 КПК України не були відкриті іншій стороні як під час досудового розслідування, так і під час розгляду справи судом першої інстанції, але були додані апеляційним судом до матеріалів кримінального провадження за клопотанням прокурора, досліджені ним та враховані при ухваленні свого судового рішення.

Що стало підставою для передання справи на розгляд рішення Великої Палати з ризиком перегляду вже сформульованої та обґрунтованої позиції?

Група осіб була засуджена за статтями 307, 309 Кримінального кодексу України, обвинувачення базувалося і на протоколах проведення НСРД, при цьому ухвали суду на їх проведення не були відкриті стороною обвинувачення стороні захисту і у суді першої інстанції, незважаючи на всі клопотання. Позиція прокуратури була дуже «обґрунтованою» — ухвали є, але прокурор їх надати не може, оскільки у його володінні їх немає, комісія з розсекречування збиралася, але прокурору не передала.

Колегія судів Другої судової палати Верховного Суду від 5 червня 2018 року передала справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду, оскільки вважає за необхідне відійти від правового висновку, викладеного у постанові Верховного Суду Україні від 16 березня 2017 року № 5-364кс16, та сформулювала свій правовий висновок про те, що процесуальні документи, які стали правою підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання), які не були відкриті стороні захисту на момент звернення до суду з обвинувальним актом, оскільки вони не були у розпорядженні стороні обвинувачення — за наявності відповідного клопотання, можуть бути відкриті під час судового розгляду в суді першої або апеляційної інстанції.

Але Велика Палата Верховного Суду не знайшла підстав для відходу від правового висновку Верховного Суду України, обґрунтувавши свою правову позицію таким.

Велика Палата окремо зазначила, що за загальним правилом суд вирішує питання допустимості доказів, оцінюючи їх у нарадчій кімнаті, але у деяких випадках суд має право вирішити питання про недопустимість доказів ще до видалення до нарадчої кімнати. У практиці автора такий випадок мав місце лише один раз, але уявляється правильною позиція визнавати одразу докази недопустимими у разі відсутності ухвали суду на проведення НСРД.

Документи, які стали правовою підставою проведення НСРД (зокрема, не розсекречені станом на дату звернення до суду з обвинувальним актом), не можуть вважатися додатковими матеріалами до результатів проведення НСРД, отриманим до або після судового розгляду, оскільки є їхньою частиною.

Посилання сторони обвинувачення на нібито відсутність у їхньому розпорядженні документальних підстав на проведення НСРД була визнана необґрунтованою, оскільки вказані дії проводяться під час досудового слідства за ініціативою сторони обвинувачення, яка має їх у своєму розпорядженні, зокрема прокурор — процесуальний керівник цього розслідування. Згідно з частиною 2 статті 36 КПК України прокурор має повний доступ до матеріалів, документів та інших відомостей, які стосуються досудового розслідування.

Так, є процесуальні документи, які мають гриф секретності, але за змістом статей 85, 92, 290 КПК України прокурор — процесуальний керівник зобов’язаний під час досудового розслідування завчасно ініціювати процедуру їх розсекречування одночасно з результатами НСРД та забезпечити розкриття цих документів на етапі закінчення досудового розслідування.

Можна погодитися з тим, що вимога зберігання у таємниці саме методів проведення НСРД обґрунтована, але для здійснення захисту у цілком «побутових» кримінальних провадженнях адвокату зайве отримувати доступ до державної таємниці.

У підсумку висновок Великої Палати Верховного Суду у постанові від 16 січня 2019 року сформульований таким чином: «При наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій (ухвали, постанови, клопотання) та які не були відкриті стороні захисту у порядку, передбаченому статтею 290 КПК України, оскільки їх тоді не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не були розсекречені на час відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження) можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не повинен допускати відомості, які містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази.

Марина МАЦЕГОРА, адвокат, м. Харків