Снимать нельзя останавливать: о главных пробелах видеофиксации обыска

У той час, коли вся правова спільнота з підвищеним інтересом слідкує за долею законопроекту «Маски-шоу стоп-3» (№ 9484), який покликаний захищати IT-бізнес від несанкціонованих обшуків і перевищення повноважень правоохоронців при таких діях, на задній план відійшли гострі і все ще не вирішені питання, створені Законом «Маски-шоу стоп-2» (№ 2213-VIII).

Не надаючи оцінку Закону № 2213-VIII в цілому, відзначимо, що досить суперечливими і неоднозначними в правозастосовній практиці залишаються новели, пов’язані з обов’язковістю повного фіксування судового засідання та процесуальних дій за допомогою технічних засобів.

Так, частиною першою статті 107 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК України) регламентовано, що виконання ухвали слідчого судді, суду про проведення обшуку в обов’язковому порядку фіксується за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів.

Проте, неврегульованим є питання, коли має починатися відеозапис:  з моменту, коли слідчий, прокурор пред’являє ухвалу слідчого судді про дозвіл на обшук особі, яка володіє житлом, а за її відсутності – іншій присутній особі, чи з моменту, коли працівники правоохоронних органів безпосередньо приступають до обшуку.

Враховуючи негативну практику органів досудового розслідування запрошувати на обшук понятих, які не відповідають вимозі щодо «незаінтересованих осіб» відповідно до ст. 223 КПК України, вважаю доцільним в протокол обшуку включати процес їх добору, що і слугуватиме початковим моментом відеофіксації.

Без сумніву, позитивним є закріплення у ст. 104 КПК України положення про те, що дії та обставини проведення обшуку, не зафіксовані у записі, не можуть бути внесені до протоколу обшуку та використані як доказ у кримінальному провадженні. Проте, стаття 27 КПК України, яка закріплює вимогу щодо «повного» фіксування процесуальної дії, не розкриває змісту цього поняття та прямо не передбачає заборону переривати таке фіксування.

На жаль, зазначена прогалина в законодавстві відкриває правоохоронцям можливість під час проведення обшуку робити паузи у відеозаписі, переходити в інші приміщення, а потім поновлювати запис обшуку, що створює можливість для неправомірних маневрів з боку правоохоронних органів.

При цьому,  ні в статті 236, ні серед інших норм КПК України не вказано, коли має закінчуватися відеофіксація обшуку. Вважаю, що відеофіксація має бути завершена після ознайомлення власника житла чи іншої особи, понятих із протоколом обшуку, внесення ними своїх зауважень та проставлення підписів.

Викликають також зауваження положення частини 9 статті 236 КПК, відповідно до яких другий примірник протоколу обшуку разом із доданим до нього описом вилучених документів та тимчасово вилучених речей (за наявності) вручається особі, у якої проведено обшук, а в разі її відсутності – повнолітньому членові її сім’ї або його представникові. Як бачимо, у вказаній статті жодним чином не зазначається про обов’язок слідчого, прокурора вручити особі, в якої проведено обшук, носій з відеозаписом самого обшуку.

Однак, враховуючи положення частини 2 статті 104 КПК України, згідно з якою запис, здійснений за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів під час проведення слідчим, прокурором обшуку, є невід’ємним додатком до протоколу, можемо дійти висновку, що слідчий зобов’язаний після завершення обшуку, окрім протоколу та опису вилучених речей, надавати копію відеозапису цього обшуку. Проте, слідчі, прокурори не цього  не роблять, посилаючись на відсутність такого обов’язку в КПК України.

На мою думку, після проведення обшуку доцільно звернутися до слідчого з клопотанням про надання копії відеозапису обшуку. У разі отримання відмови слідчого  у задоволенні клопотання про надання копії відеозапису, варто подати скаргу на бездіяльність останнього до слідчого судді відповідно до пункту 1 частини 1 статті 303 КПК України, що полягає у нездійсненні інших процесуальних дій, які він зобов’язаний вчинити у визначений КПК строк з посиланням на частину 2 статті 113, згідно з якою будь-яка процесуальна дія або сукупність дій під час кримінального провадження мають бути виконані без невиправданої затримки.

Так, Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва по справі 757/26508/18  задоволено скаргу адвоката на бездіяльність  слідчого, зобов’язано слідчого надати адвокату зокрема і копію відеозапису, який є додатком до протоколу обшуку.

Крім того,  вважаю за доцільне подати заяву слідчому судді про встановлення розумних строків на вчинення процесуальних дій слідчим щодо надання такої копії відеозапису обшуку як невід’ємної частини протоколу обшуку та звернутися з клопотанням про тимчасовий доступ до речей та документів, а саме до відеозапису обшуку.

Зокрема, вже існує позитивна практика задоволення такого роду клопотань. Так, ухвалою Київського районного суду м. Харкова від 28.12.2018 р. по справі № 640/23870/18 адвокату дозволили тимчасовий доступ до протоколу обшуку та відеозапису обшуку домоволодіння, що знаходяться у матеріалах кримінального провадження.

Викладене дозволяє зробити висновок про те, що попри задекларовану у законі «Маски-шоу стоп-2» ефективність обов’язковості повного фіксування судового засідання та процесуальних дій за допомогою технічних засобів, відкритим залишається ряд питань.

Тому, для забезпечення належної правової процедури відеофіксації обшуку необхідно: регламентувати в КПК початковий та кінцевий моменти здійснення відеофіксації обшуку; включити вимогу щодо безперервності відеозапису обшуку; доповнити частину 9 статті 236 КПК України словами «відеозаписом обшуку» та викласти в такій редакції:

«Другий примірник протоколу обшуку разом із доданим до нього відеозаписом обшуку, описом вилучених документів та тимчасово вилучених речей (за наявності) вручається особі, у якої проведено обшук, а в разі її відсутності – повнолітньому членові її сім’ї або його представникові».

Материал публикуется на языке оригинала.

Дмитро Зеленюк,

помічник адвоката АО Barristers